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    Analizamos sentencia sobre conciliación por cuidado de menor Destacado

    Martes, 27 de Octubre de 2020 120

    USO analiza la sentencia sobre conciliación por cuidado de menor dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias y qué es el interés superior del menor

    El Tribunal Superior de Justicia de Canarias ha dictado una sentencia muy importante en el ámbito de la conciliación laboral. En ella se aprecia un importante avance en la interpretación de las normas y de la realidad social, en la que se ha introducido además de la perspectiva de género, la perspectiva de la infancia, anteponiendo el interés del menor en un tema relacionado con la concreción de jornada laboral para poder atender las necesidades de cuidado de un menor.

    Esta doctrina, aunque no es vinculante, abre caminos que pueden llevar a cambios legislativos importantes para la vida de todas las personas y, en particular, en la vida de las mujeres que son la que siguen sustentando el sistema de cuidados en España.

    El TSJ de Canarias concede la adaptación de jornada a una empleada de hotel

    La trabajadora demandante es empleada de un hotel, en el que tiene la categoría de gobernanta de segunda, con jornada de 40 horas semanales. Tiene un hijo nacido en 2016, y una hija de 21 años con discapacidad del 33%, que convive con ella y con su pareja, que trabaja a jornada completa sin horario fijo.

    Tras reincorporarse al finalizar una excedencia por cuidado de hijo de dos años, la trabajadora vuelve a su trabajo y solicita una reducción de jornada a 35 horas y la adaptación de su horario de lunes a viernes de 8:00 a 15:00 por cuidado del menor, librando sábados y domingos. La empresa le concede la reducción de jornada, pero no la adaptación.

    La trabajadora alcanza un acuerdo con la empresa en el que se le reconoce la reducción y concreción horaria solicitada, a condición de que pase a realizar funciones de camarera de habitaciones, con la consiguiente reducción salarial, hasta que el hijo cumpla los 12 años o la trabajadora renuncie a la reducción.

    Cinco días después del acuerdo, el 9 de julio, la trabajadora inicia un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, en el que se mantiene durante el juicio, siendo sustituida por dos subgobernantas.

    El 5 de septiembre de 2018, la trabajadora solicita la reincorporación a su jornada ordinaria, sin reducción y horario anterior, recuperando su categoría profesional de gobernanta de segunda. El 8 de noviembre de 2018 solicita de nuevo la reducción de jornada y la concreción horaria en los mismos términos que la primera vez. La empresa acepta la reducción, pero no la concreción.

    La trabajadora presenta de nuevo demanda judicial que desestima su solicitud el 1 de abril de 2019. Sin embargo, desde el 19 de junio de 2019, tras la aprobación de la “jornada a la carta”, en base al nuevo redactado del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, solicita la adaptación horaria, pero esta vez sin reducción.

    Una vez más, su solicitud de adaptación fue rechazada por la empresa, y nuevamente recurrida también rechazada su demanda por el juzgado de primera instancia de Las Palmas de Gran Canaria, que, y le impone una multa a la trabajadora por temeridad de 180 euros, considerando que ya fue cosa juzgada anteriormente sin que le dieran la razón.

    La trabajadora presentó entonces un recurso de suplicación. Una vez llegado el caso al Tribunal Superior de Justicia de Canarias, la sentencia acepta el recurso y le concede la adaptación horaria solicitada.

    Derecho a la conciliación

    Los derechos de conciliación no son derechos absolutos y siempre debe haber un equilibrio entre las necesidades de la persona trabajadora y las necesidades de la empresa. ¿Qué interés es más importante? Ante desacuerdos, los Tribunales van tejiendo una red que en ocasiones se inclina hacia los intereses de la empresa y, a veces, hacia los de la persona trabajadora. En este caso, el Tribunal de Justicia de Canarias ha dado un giro importante y se posiciona hacia el bienestar del menor.

    Existe un deber inexcusable de cuidado de los menores que emana del Código Civil y de muchas otras normas, y que es el que debería primar en cada caso. Muchas disputas se cerrarían si la perspectiva se cambiara y se dejaran de ver intereses contrapuestos cuando no deberían serlo, si todo el interés se centrara en las necesidades de cuidado del menor.

    La sentencia sobre conciliación del TSJ de Canarias introduce ese tercer punto de vista y de análisis, el “interés superior del menor” a la hora de resolver una solicitud de una adaptación de jornada. Si se tuviera en cuenta, las empresas tendrían que justificar la denegación de la adaptación no solo en sus circunstancias organizativas, sino que tendría que analizar ese interés superior del menor. Por tanto una mayor carga justificativa para poder denegar la solicitud de adaptación de jornada de forma legítima.

    ¿Qué es el interés superior del menor?

    La Ley del menor dice que es interés superior del menor, entre otros puntos, la protección del derecho a la vida, supervivencia y desarrollo del menor y la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas.

    En el caso la trabajadora de Canarias, esta pide concreción horaria sin reducción de jornada, para poder descansar poder librar sábados y domingos, pues, ni el otro progenitor ni sus padres pueden atender al menor. La empresa se niega por razones productivas y organizativas ya que la gobernanta primera no trabaja los fines de semana y por tanto es ella la que debe estar trabajando esos días.

    ¿Cómo desmonta la sentencia lo alegado por la empresa?

    Con dos motivos fundamentales:

    • Demuestra que las funciones que realiza la trabajadora de lunes a viernes no son funciones necesarias a realizar los fines de semana. Es importante tener la definición de los puestos de trabajo, su misión, tareas principales, responsabilidades, etc. Los magistrados señalan que únicamente se necesita a alguien que organice el trabajo de la limpieza de los pisos.
    • ¿Quién ha desempeñado su trabajo en el horario solicitado de libranza? En la sentencia se comprueba que mientras la trabajadora está con incapacidad temporal, su trabajo lo han realizado dos subgobernantas. Por tanto, las mismas, siendo de un nivel inferior al de gobernanta, tenían la formación necesaria para el desempeño del puesto, y por tanto no hacía falta que fuera una persona con la categoría de gobernanta 2º la que hiciera ese trabajo.

    La causa objetiva razonada y proporcionada de la empresa, para denegar la conciliación a esta trabajadora se desmonta con estos dos puntos, por lo que debe aceptar la adaptación horaria solicitada por la trabajadora y condena al hotel a pagar una indemnización de 3.125 euros por el daño moral producido, al tener que incorporarse a su puesto de trabajo en condiciones insostenibles para poder compatibilizar la demanda de cuidados y el desempeño de su trabajo.

    La sentencia, por tanto va más allá e introduce la perspectiva de la infancia en la sentencia: el menor no puede verse privado de su derecho a recibir el cuidado y atención familiar que requiere en una fase esencial de su corta vida, en la que necesita el contacto emocional derivado del vínculo afectivo.

    Publicado en Igualdad

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