El criterio inicial planteaba la posibilidad de considerar como enfermedad común y no profesional cualquier contagio o cuarentena de origen profesional o de personas trabajadoras en activo. Este criterio inicial fue modificado mediante el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, por el que se adoptan determinadas medidas urgentes en el ámbito económico y para la protección de la salud pública -Norma que ha ido sufriendo distintas modificaciones (Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre; Resolución de 10 de septiembre de 2020 que publica el Acuerdo del Congreso de los Diputados por el que deroga el Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto; Real Decreto-ley 27/2020, de 4 de agosto y Real Decreto-ley 13/2020, de 7 de abril).
En lo referente a un contagio profesional, mediante la D.A 4ª del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, se había establecido que las prestaciones causadas por profesionales que prestan servicios en centros sanitarios o socio sanitarios que contraigan la COVID-19 en el ejercicio de su profesión durante la situación de pandemia se considerasen derivadas de accidente de trabajo. Concretándose en el reciente Real Decreto-ley 3/2021, de 2 de febrero como enfermedad profesional.
«1. El personal que preste servicios en centros sanitarios y sociosanitarios inscritos en los registros correspondientes que, en el ejercicio de su profesión, durante la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios, haya contraído el virus SARS-CoV- 2, dentro del periodo comprendido desde la declaración de la pandemia internacional por la Organización Mundial de la Salud hasta el levantamiento por las autoridades sanitarias de todas las medidas de prevención adoptadas para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el mencionado virus SARS-CoV-2, tendrá las mismas prestaciones que el sistema de la Seguridad Social otorga a las personas que se ven afectadas por una enfermedad profesional.
2. Los servicios de prevención de riesgos laborales deberán emitir el correspondiente informe donde se haga constar que en el ejercicio de su profesión ha estado expuesto al virus SARS-CoV-2 por la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.
3. Una vez acreditado el contagio del virus en el ámbito temporal establecido en el apartado 1, y aportado el informe previsto en el apartado 2, se presumirá, en todo caso, que el contagio se ha producido en el ejercicio de su profesión en la prestación de servicios sanitarios o socio-sanitarios.
4. La entidad responsable de dichas prestaciones será aquella que cubriera las contingencias profesionales en el momento de producirse la baja médica por contagio de la enfermedad».
No obstante, se hace necesario aclarar el acceso a enfermedad por contingencia profesional en caso de contagio por motivos laborales y recordar casos similares en los que situaciones de IT por exposición a agentes biológicos como la gripe aviar se han considerado profesionales.
Enfermedad profesional
El art. 157 de la LGSS fija el concepto de la enfermedad profesional en estos términos: «Se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional».
La disposición a la que se refiere el precepto transcrito está constituida actualmente por el Real Decreto 1299/06, de 10 de noviembre. Su artículo 1 acuerda: «Se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales que figura como anexo 1 de este real decreto, así como la lista complementaria de enfermedades cuyo origen profesional se sospecha, que figura como anexo 2, y cuya inclusión en el anexo 1 podría contemplarse en el futuro».
Ese anexo 1 al que remite el artículo 1 de dicha disposición reglamentaria diferencia las enfermedades profesionales en función de la causa que las haya provocado, distinguiendo entre enfermedades causadas por agentes químicos (grupo 1), físicos (grupo 2), biológicos (grupo 3), inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, sustancias y agentes no comprendidos en otro apartado (grupo 4) y agentes carcinogénicos (grupo 5).
Dentro de las enfermedades causadas por agentes biológicos se incluyen las «enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección (excluidos aquellos microorganismos incluidos en el grupo 1 del Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo regulador de la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo)».
Accidente de trabajo
Siguiendo el art. 156 LGSS, se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena. Ampliando esta definición la norma considera accidentes de trabajo:
a) Los que pueda sufrir el trabajador cuando se dirija a su lugar de trabajo y viceversa, conocidos como accidentes “In Itinere”.
b) Las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo
c) Aquellos sufridos por el trabajador/a en el trayecto que tenga que realizar para el cumplimiento de la misión, así como el acaecido en el desempeño de la misma dentro de su jornada laboral.
d) Aquellos sufridos en actos de salvamentoo de naturaleza análoga y que tengan relación con el trabajo.
e) Aquellas enfermedades o defectos padecidos con anterioridad, que se manifiestan o agravan como consecuencia de un accidente de trabajo. En este caso la LGSS conceptúa, como accidente de trabajo las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente. Por tanto, para la aplicación del indicado tipo legal de accidente de trabajo basta con demostrar que los efectos impeditivos para el trabajo de la lesión preexistente tienen lugar a consecuencia de la lesión constitutiva del accidente.
f) Enfermedades intercurrentes: Se entiende por tales las que constituyen complicaciones del proceso patológico determinado por el accidente de trabajo mismo. Para calificar una enfermedad como intercurrente es imprescindible que exista una relación de causalidad inmediata entre el accidente de trabajo inicial y la enfermedad derivada del proceso patológico.
g) Las enfermedades comunes que contraiga el trabajador/a con motivo de la realización de su trabajo, no incluidas en la lista de enfermedades profesionales. En estos casos, con carácter general, debe acreditarse fehacientemente la relación causa – efecto entre la realización de un trabajo y la aparición posterior de la enfermedad.
h) Los debidos a imprudencias profesionales: se califica así a los accidentes derivados del ejercicio habitual de un trabajo o profesión y de la confianza que éstos inspiran al accidentado.
i) Accidentes de cargos electivos de carácter sindical, entendidos como los sufridos por el trabajador con ocasión o como consecuencia del desempeño de cargos electivos de carácter sindical, así como los ocurridos al ir o al volver del lugar en que se ejerciten las funciones propias de dichos cargos.
Periodo de aislamiento según el Criterio 2/2020, de la Dirección General de la Seguridad Social (rectificado)
Según el citado Criterio «Los períodos de aislamiento preventivo a que se vean sometidos los trabajadores como consecuencia del virus SARS-CoV-2, serán considerados como situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, y durante los mismos los afectados tendrán derecho a las correspondientes prestaciones, cumplidos los demás requisitos en cada caso exigidos, y en los términos y condiciones establecidos, por las normas del Régimen de la Seguridad Social en que se encuentre encuadrado el trabajador.»
Esto quiere decir que, según el criterio ya rectificado, una persona afectada tendría, de inicio, el mismo tipo de baja que la que causan enfermedades como la gripe o cualquier otra no provocada por cuestiones laborales, lo que ha llevado las dudas sobre cómo actuar al mercado laboral.
NOVEDAD 11/03/2020: Cambio de criterio respecto al periodo aislamiento
Mediante el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, con la finalidad de evitar la propagación del virus COVID-19 y mantener la protección social de los trabajadores por cuenta propia o ajena, se incluye que los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del nuevo coronavirus tendrán la consideración de situación asimilada a accidente de trabajo a efectos de la prestación económica por incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social.
De esta manera, de forma «excepcional» se considera como situación asimilada a accidente de trabajo de los periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras como consecuencia del virus COVID-19, fijándose:
«1. Al objeto de proteger la salud pública, se considerarán, con carácter excepcional, situación asimilada a accidente de trabajo, exclusivamente para la prestación económica de incapacidad temporal del sistema de Seguridad Social, aquellos periodos de aislamiento o contagio de las personas trabajadoras provocados por el virus COVID-19, salvo que se pruebe que el contagio de la enfermedad se ha contraído con causa exclusiva en la realización del trabajo en los términos que señala el artículo 156 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en cuyo caso será calificada como accidente de trabajo.
Con el mismo carácter excepcional, con efectos desde el inicio de la situación de restricción de la salida o entrada a un municipio, y mediante el correspondiente parte de baja, se extenderá esta protección a aquellos trabajadores que se vean obligados a desplazarse de localidad para prestar servicios en las actividades no afectadas por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, siempre que por la autoridad competente se haya acordado restringir la salida, o la entrada, de personas del municipio donde dichos trabajadores tengan su domicilio, o donde la empresa tenga su centro de trabajo en el caso de que el trabajador tenga su domicilio en otro municipio, y les haya sido denegada de forma expresa la posibilidad de desplazarse por la autoridad competente, no puedan realizar su trabajo de forma telemática por causas no imputables a la empresa para la que prestan sus servicios o al propio trabajador y no tengan derecho a percibir ninguna otra prestación pública.
La acreditación del acuerdo de restricción de la población donde el trabajador tiene su domicilio o la empresa su centro de trabajo, y la denegación de la posibilidad de desplazamiento se realizará mediante certificación expedida por el ayuntamiento del domicilio o, en su caso, por el del centro de trabajo afectado por la restricción ante el correspondiente órgano del servicio público de salud.
De igual forma, la imposibilidad de realización del trabajo de forma telemática se acreditará mediante una certificación de la empresa o una declaración responsable en el caso de los trabajadores por cuenta propia ante el mismo órgano del servicio público de salud.
En el supuesto de trabajadores por cuenta ajena que tuvieran el domicilio en distinto municipio al del centro de trabajo, además de lo previsto en el párrafo anterior, se requerirá acreditar:
a) El domicilio del trabajador mediante el correspondiente certificado de empadronamiento.
b) Que el trabajador desarrolla su trabajo en el centro sito en el municipio afectado por la restricción, mediante la correspondiente certificación de la empresa.
c) Que la empresa no ha procedido al cierre del centro de trabajo, mediante la correspondiente certificación de la empresa.
2. La duración de esta prestación excepcional vendrá determinada por el parte de baja y la correspondiente alta.
Siempre que por la autoridad competente se haya acordado, con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, restringir las salidas o las entradas del municipio donde tengan el domicilio o en el que tenga el centro de trabajo la empresa en que prestan sus servicios, de tratarse de las personas trabajadoras por cuenta ajena a las que se refiere el artículo 1 del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19, se expedirá un parte de baja con efectos desde la fecha de inicio de la restricción y un parte de alta con efectos de 29 de marzo de 2020.
De tratarse de trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando la restricción adoptada con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, restringiera su salida del municipio donde tengan su domicilio o, teniendo su domicilio en otro, vieran restringida la entrada en el municipio impidiéndoles totalmente la realización de su actividad, el derecho a la prestación comenzará con el parte de baja desde la fecha de inicio de la restricción y durará hasta la fecha de finalización de la misma, no pudiendo, en ningún caso, durar más allá de la fecha de finalización del estado de alarma.
Este subsidio por incapacidad temporal es incompatible con los salarios que se hubieren percibido así como con el derecho a cualquier otra prestación económica de la Seguridad Social, incluida la incapacidad temporal por contingencias comunes o profesionales. En estos supuestos se percibirá la prestación de la Seguridad social distinta al subsidio previsto en el presente artículo.
A efectos de lo previsto en el párrafo anterior, el trabajador deberá presentar ante el correspondiente órgano del servicio público de salud, certificación de la empresa acreditativa de la no percepción de salarios.
3. Podrá causar derecho a esta prestación la persona trabajadora por cuenta propia o ajena que se encuentre en la fecha del hecho causante en situación de alta en cualquiera de los regímenes de Seguridad Social.
4. La fecha del hecho causante será la fecha en la que se acuerde el aislamiento, restricción o enfermedad del trabajador, sin perjuicio de que el parte de baja se expida con posterioridad a esa fecha»
El real decreto-ley entró en vigor el 12/03/2020 (día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado») y su última actualización se realizó con fecha de efectos de 23 de septiembre de 2020.
Un ejemplo de consideración de enfermedad profesional reconocido por los tribunales: enfermera contagiada de gripe aviar por contacto con pacientes infectados
La STSJ Galicia, Rec. 481/2019, 13 de mayo de 2019, ECLI: ES:TSJGAL:2019:3289, analiza el caso de una enfermera que prestando servicios para el Servicio Galego de Saúde (Sergas) inicio situación de Incapacidad temporal con el diagnostico de «gripe debida a virus de la gripe aviar identificado»; y, en el que constaba que en la unidad de enfermería de hematología/cirugía vascular en la que presta servicios la demandante ingresaron a tres pacientes diagnosticados de gripe A, de los cuales al menos dos de ellos estuvieron a cargo de la demandante con carácter previo al contagio. El INSS inicio de oficio expediente de determinación de contingencia referido al proceso de incapacidad temporal y en resolución de marzo de 2017 había declarado que este proceso derivaba de contingencias comunes.
En el supuesto analizado, la Sala de lo Social entiende, que el proceso de IT de la enfermera diagnosticada de gripe aviar varios días después del contacto con pacientes que padecían la misma enfermedad infecciosa que ella, tuvo lugar por la exposición -con motivos laborales- al agente biológico, y por lo tanto, el origen de su situación de IT es claramente profesional.
